民族認定 | 蔡維哲

民族認定「程序」的商榷　《平埔原住民族群身分法》草案缺失（之5）

Thu, 19 Jun 2025 00:00:00 +0000

近日行政院公布《平埔原住民族群身分法》草案，前文已論述其諸多缺失。本文將聚焦檢討第10條至第12條中有關民族認定的程序。

依據《草案》的規劃，平埔族群如有意願成為「平埔原住民族群」，則應依第5條提出申請後，再由第10條之審議會進行審理，依第11條進行公告、依第12條進行登記，以下將從審議前、審議中、審議後的角度進行分析檢討。

以嚴謹的聽證會取代不嚴謹的公聽會

依據《草案》第10條第4項規定，原住民族認定前得召開公聽會聽取意見；我國法規並未有公聽會的一般性定義，在實務運作下，公聽會只是單純行政機關聽取人民意見的過程，相關意見並不拘束行政機關、因此公聽會的法律效力相當薄弱。

相對而言，我國行政程序法對於聽證會有嚴謹的規定，依據行政程序法的規定召集聽證會：於事前應通知當事人與利害關係人、當事人並得選任代理人表示意見、聽證程序並得互相發問；對於聽證之意見，行政機關更有依職權判斷義務、如果行政機關不採納聽證意見更需檢附理由並履行說理義務。簡言之，聽證程序才是行政程序法所規定較為嚴謹的程序！

在面對如此重要的原住民族認定程序，自應採用行政程序法第54條以下，具有正式法律效力的「聽證會」，以保障程序正義，而非採用毫無法律效力、程序也不嚴謹的公聽會程序。

因此，本文建議《草案》第10條第4項規定應從召開公聽會變更為召開聽證會程序。

審議會組織設計再思考

依據《草案》的規劃，審議會委員的產生方式和組成標準皆不明確，缺乏透明度和代表性。

《草案》第10條第1項規定設置審議會，負責審議「平埔原住民族群」之申請案件，並邀請相關專家學者組成，但邀請哪些領域的學者專家？學者專家的名單是由誰遴選指定？對於學者專家的來源，均有所不明。

又《草案》第10條第2項規定審議委員會至少11人以上，但具體「總額」人數究竟為多少人，卻未規定。除了學者專家之外，審議會是否有其他成員？若有，其他成員的來源為何？原民會本身之官員是否亦得為審議會成員？學者專家之比例與其他成員之比例為何？均有所不明。

再者，立法理由第1點稱「又平埔原住民族群各族歷史脈絡、文化特徵、社會現況相關條件與背景殊異，須因應不同申請案件，邀請適當專家學者參與，爰為第一項及第二項規定。」所指是就不同申請案件，會組成或不同的審議會？或者同一審議會同時有不同專家？此部分又會與《草案》第10條第3項審議決定門檻相關。

審議會組織定位再思考

更深層的問題在於，以學者專家為決策主體的制度設計與憲法法庭111年憲判字第4號判決所確認的原住民族自決權直接衝突。該判決明確指出原住民族應有權自行決定族群成員身分要件。若平埔族群的身分認定標準由非族人組成的審議會決定，還有何種意義上的自治可言？

再者，學術的進展不斷變化，日治時期學者所為的「原住民族」分類，亦與現今學術圈的「原住民族」分類有所不同，已可見學者專家之學術分類會不斷變化，則學術分類是否適宜做為「原住民族」的政治分類與法律分類，實有疑問。對於基於語言學所進行的「原住民族」分類，亦有論者認為忽略歷史上原住民皆係以部落為單位，而非以「原住民族」為單位，而對此多有批判，則學術分類是否適當，實有疑問。

更重要的是，「學者專家」的知識，終究是「他者」的知識，乃至「殖民者」的知識，並非「原住民族」本身的知識。將「原住民族」認定的權力披上「學者專家」知識偽裝，也無從隱藏背後殖民的權力結構。面對「學者專家」的知識權力，「原住民族」恐怕未必能有反抗空間，與其藉由「學者專家」的知識權力進行「原住民族」認定，不如正視「原住民族」認定背後本質的權力結構，再藉由「責任政治」的政治邏輯與「原住民(族)認同權」的法治邏輯對權力的濫用進行節制，或許是較為妥適的權力控制技術。

詳言之，「原住民族」的認定與否，本質上應該是個政治問題、是個法律問題，而不是個學術問題。原民會將認定「原住民族」之責任，推卸給「學者專家」，由「學者專家」的決定取代政治決斷與法律決斷，實非妥適。

本文認為「原住民族」的認定，不宜也不應交由「學者專家」進行認定，因此倘若要維持審議會的結構，審議會也只能作為原民會的諮詢幕僚單位，而不應做為決策單位。退步言之，倘若果真有參考「學者專家」之意見，學者專家的建議亦應僅限於「民族成員身分要件」（即第9條規定)，而不應將「民族認定要件」（即第6條文化特徵要件、第7條族群認同要件、第8條客觀歷史紀錄要件）交由「學者專家」進行認定。

本文亦認為在現行草案的規劃下，對於「身分認定要件」可能會僵化的疑慮。依據《草案》第10條的規劃，「身分認定要件」是由審議會審議，為民族認定程序的一部分。其後，即使「身分認定要件」有錯誤或遺漏，亦會因行政處分的形式存續力，後續無從再進行修正。在審議會就「身分認定要件」之決定不得滾動調整的情況下，可以想見原民會會拒絕對「身分認定要件」進行增補或調整。因此當族人未對「身分認定要件」進行救濟時，後續恐也會無法進行登記。

舉例而言，「身分認定要件」會有A要件、B要件；而符合A要件或B要件的族人固然可以辦理登記；但對於「只符合C要件，而不符合A、B要件的族人」，如果對於「身分認定要件」之行政處分，並未提起司法救濟，則「身分認定要件」就此會限定為僅限於A要件、B要件。則符合C要件的族人，則即無法成為該族之族人。亦即在現行草案的規劃下，縱使C要件或許也是適當的「身分認定要件」，但只要審議會因種種原因漏未斟酌，亦無彌補之空間。

對此，有兩種解決方式，第一種解決方式是依據前文建議，於民族認定時不就「身分認定要件」進行認定；另一種解決方式則是在「民族認定」的機制外，再設置獨立的「身分認定要件」之認定機制。

原住民族認定之行政處分之通知

依據《草案》第11條之規劃，審議會做成審議結果後，由行政院進行核定，再將核定結果通知申請人及進行公告。而未規定對利害關係人進行通知。同時第12條則有「5年登記期限」的限制。

本文認為為了證立「5年登記期限」的正當性，必須有相對應的正當法律程序。亦即「5年登記期限」正當性在於「人民明知道可以登記，但人民選擇不登記，是人民自願放棄」，而為了確保「人民明知道可以登記」，本文建議應對全體利害關係人（即原民會所宣稱的98萬人）均以掛號的方式進行送達通知，使其獲有資訊，方能確保該人民可自由選擇是否成為「平埔原住民」，也唯有如此，方能證立「5年登記期限」。（但仍無法迴避對未成年者造成影響的批評，詳前文）。

結語

綜上所述，本文建議：

一、將公聽會程序改為聽證會，確保程序正義。

二、重新設計審議會組織，使其從決策機關轉為諮詢機關。

三、建立身分認定要件的滾動式調整機制，避免認定標準僵化。

四、完備通知程序，對所有利害關係人進行個別通知。

更根本地，我們必須正視一個核心問題：原住民族的認定究竟是誰的權力？是國家機關的權力，還是原住民族自身的權力？憲法法庭111年憲判字第4號判決已經給出明確答案—原住民族應有權自行決定族群成員身分要件。《平埔原住民族群身分法》草案若要真正落實轉型正義，就必須回歸這個基本原則。

歷史不能重來，但制度可以重新設計。我們期待政府能以更大的政治勇氣和法治智慧，制定一部真正尊重原住民族主體性、符合憲法精神的平埔族群身分法。這不僅是對平埔族群的歷史責任，更是對台灣多元民主價值的實踐承諾。

只有當法律真正體現原住民族的自決精神，平埔族群的身分認定才能成為歷史和解的起點，而非另一次制度性的傷害。

※作者為律師

原文連結：https://www.upmedia.mg/tw/commentary/reader-submissions/232224

民族認定要件的挑戰　《平埔原住民族群身分法》草案缺失（之4）

Thu, 05 Jun 2025 00:00:00 +0000

近日行政院公布《平埔原住民族群身分法》草案，前文已論述其諸多缺失。本文將聚焦第5條至第9條中有關民族認定的要件，指出原住民族文化特徵存續中獨特性的要件之操作困難、客觀歷史紀錄認定的嚴苛、及民族成員身分認定要件的挑戰。

依據《草案》的規劃，平埔族群如有意願成為「平埔原住民族群」，則應依第5條提出申請，並依第6條提出其文化特徵至今仍存續及具備獨特性之佐證、依第7條提出仍維持族群認同之佐證、依第8條提出族群存在之客觀歷史紀錄、依第9條規定提出民族成員身分認定之要件，再由第10條之審議會進行審理，依第11條進行公告、依第12條進行登記，以下分別檢討第6至9條規定。

值得注意的是《草案》對「平埔原住民族群」的認定相對於《原基法》第2條的程序是更為嚴苛的（或可稱之為嚴謹），甚至相較於憲法法庭111憲判字17號判決，亦有額外的要件設計，對於這樣的設計，存在雙重標準及差別對待，而有違反平等原則的疑慮。

第6條爭議：文化特徵獨特性的操作難題

《草案》第6條規定申請「平埔原住民族群」，必須具備「文化特徵獨特性」及「文化特徵持續實踐性」兩項要件，就後者而言，為憲法法庭判決所明列，固無問題；但就前者「文化特徵獨特性」而言，則是源自黃昭元大法官協同意見書第28段，此要件是否有必要，容有進一步討論空間。

首先，技術層面的法條操作上，「文化特徵獨特性」該如何操作？以下問題亟待釐清：

申請人是否要逐一舉證說明其與漢人及現存的16族文化上皆不同，而具備獨特性？

申請人是否要針對其他未正名族群進行說明，說明自己與其他的未正名族群有所不同而具備獨特性嗎？

申請人是否要針對其他原本為未正名族群（但後續先行經過審議會審議認定成功）的「平埔原住民族群」說明有所不同而具備獨特性嗎？舉例而言A族先被認定為「平埔原住民族群」，則B族要再主張自己與A族的文化特徵有所區別而具備獨特性嗎？若是，如A族與B族有文化特徵重疊近似，則A族先取得「平埔原住民族群」，等同獲得優勢，而B族是否因此就被認定不具備「文化特徵獨特性」？

文化特徵，如以食、衣、住、行、育、樂、祭儀、宗教等判斷，在幾個項目中具備獨特性，方能稱具備「文化特徵獨特性」？如果部分相同、部分不同，是否仍可符合獨特性要求？

獨特性的標準為何？要多獨特？兩族間彼此的語言可溝通是否仍可能具備獨特性？兩族皆有夜祭，夜祭的形式要多大不同，才具有獨特性？

凡此種種，恐怕皆為「文化特徵獨特性」要件操作困難之處。

再者，從理念層次來看，憲法保護原住民族的目的究竟為何？是保障多元文化而不保障殖民的轉型正義？還是兩者兼具？倘若為前者，為了保護多元文化，或許可認為「文化特徵獨特性」有其重要性，而列入考慮。但若目的同時兼含「殖民轉型正義」，則確認該族群是否為主流社群之墾殖者抑或遭墾殖者殖民的對象（而非墾殖者），或許更為重要。則是否真的有必要逐一辨識文化上與其他受殖民的16族均有所不同？值得思考。

而且，「文化特徵獨特性」並非憲法法庭111憲判字17號判決所要求的民族要件，而是黃昭元大法官個人協同意見書所提及，且黃昭元大法官亦未明確諭知「文化特徵獨特性」應並列為民族要件之一，則是否有單獨列舉此要件之必要，或可再進行討論。

第8條批評：揚棄法定證據，改採多元證據

《草案》第8條將「南島語系民族」認定的「客觀歷史紀錄」「限縮」為該南島語系民族的族人有日治時期戶籍資料、日治時期公文書資料、學術研究資料，這樣的立法技術，可稱之為「法定證據主義」。

認定事實必須依憑證據，這是法治國的基本原理。而證據概念上又可分為兩個層次，一個是證據適格性，一個是證據力。證據適格性是指什麼樣的證據有資格作為證據。而證據力則是指該證據的證明程度問題。而「法定證據主義」的意思就是，只有法律所規定的證據才有證據適格，只要不是法律規定範圍內的證據，就不能作為證據。因此無論該證據具有多高的證明度，都不能作為證據使用。

換言之，《草案》第8條將「南島語系民族」這個事實認定的證據（或稱「客觀歷史紀錄」）限縮於第8條列舉的3種證據（或稱「客觀歷史紀錄」），而排除其餘的證據。

「法定證據主義」早已被法制史所淘汰，現代法制僅有在極少數的情況下以「法定證據主義」作為制度設計的規劃，《草案》採取早為歷史淘汰的「法定證據主義」令人不解。

《草案》第8條將「客觀歷史紀錄」嚴格限定證據的適格性，這種狹隘的限制忽視了許多重要的歷史資料來源，以下證據均應被認為是「客觀歷史紀錄」：

史前時期、明朝時期、荷蘭時期、西班牙時期、明鄭時期、清治時期有關平埔族群的紀載，史不絕書。究竟有何必要限制於「日治時期之戶籍資料」與「日治時期之公文書」？

再者，證據資料亦不應僅限於「公文書」，而應包括「私文書」在內。只要可證明私文書的真正（而非偽造），私文書沒有不是「客觀歷史紀錄」的道理。

荷蘭時期之新港文書、明鄭與清治時期之中國文人遊記，也都不是《草案》第8條所列舉的三項客觀歷史紀錄，難道這些都不是「客觀歷史紀錄」？

又《草案》第8條立法理由提及的「番大租」，也是私人契約，而並非「公文書」。立法理由稱「清代賜姓」，此亦非日治時期之公文書。條文與立法理由間存在矛盾。

本文作者並非歷史學者或人類學者，相信歷史學者或人類學者可以指出更多「客觀歷史紀錄」。而這些「客觀歷史紀錄」都不應該被排除作為證據。

因此，本文主張根本不必限縮「客觀歷史紀錄」的範圍，倘若為了輔助後續之認定，則《草案》第8條所列舉者，亦僅能是例示，而並非列舉。更具體而言，《草案》第8條應將史前時期、明朝時期、荷蘭時期、西班牙時期、明鄭時期、清治時期之各項證據列入第8條之範圍、且亦不妨表明該三項「客觀歷史紀錄」僅是例示，並在第四項新增「其他客觀歷史紀錄」。或者更乾脆一點，直接將第8條刪除亦無妨。

第9條民族成員身分認定要件的挑戰

《草案》第5條第1項第4款與第9條創設「民族成員身分認定要件」之審查，這並不是憲法法庭111憲判字17號判決所要求的原住民族要件。但在憲法法庭111憲判字17號判決揭示先有「原住民族」後有「原住民」的意旨後，「民族成員身分認定」確實是行政機關所面臨的具體挑戰。

現行制度的身份認定邏輯

對於「山地原住民」及「平地原住民」（以下簡稱山原或平原）而言，都是以山原或平原的身份為基礎，而不以「原住民族」為基礎：

因此，直至今日，仍然有數千位有山原或平原身分的族人，但卻沒有對應的「原住民族」。

而多數山原與平原屬於哪一族，在過去的法制下，該族並不會有限制。這也是為什麼過去的10至16族會被誤登為傳統9族的原因。

而從9族變成16族的過程中，也是由具有山原或平原身分的原住民自行選擇是否要變更為新增的10~~16族。而非這10~~16族有規定哪些人，可以成為該族的族人。

《草案》規劃的問題與建議

《草案》引進「民族成員身分認定要件」的審查，並將「民族成員身分認定要件」作為民族認定的一環，形同引進一個新的制度來限制特定人得否為該民族的族人，並對「客觀歷史紀錄」進行不必要的擴張。

詳言之，憲法法庭判決要求「客觀歷史紀錄」全部都是針對「原住民族」的認定，而非「原住民」個人身分的認定。《草案》第5條的立法理由卻將此「客觀歷史紀錄」錯誤地擴張至個人身分認定。憲法法庭並未要求「原住民」個人身分必須要有「客觀歷史紀錄」。

如果再搭配前述有關證據適格的限縮，恐將導致許多的平埔族人因為無法提供第8條所列的證據而無法登記為平埔原住民。

這樣的問題是真切存在的，許多有平埔族群認同的族人，其尊親屬未必有熟番登記，或族別登記遭塗黑，此部分實有進一步修正之必要。

與前述就「原住民族」認定反對法定證據主義相同，本文就「原住民」認定，亦反對法定證據主義。本文主張，應該上天下海找證據，只要真實而非偽造的證據就是好證據。

除了前述有關不應限於日治時期、不應限於公文書的批評外，本文主張：家族族譜、家族墓碑、家族口述歷史（理應有客觀紀錄如口述錄音或出版品為宜，如無客觀紀錄，則可由族人具結作證）、祖輩住所地址位於該平埔族群的分布區域、姓氏、乃至四鄰證明，均足以做為「民族成員身分認定要件」。

結語：建構合理的平埔族群認定機制

綜觀上述分析，《草案》第5至9條存在缺陷：一方面對歷史證據過度限縮，排除大量珍貴史料；另一方面卻要求過度繁雜的文化獨特性證明，同時錯誤擴張客觀歷史紀錄至個人身分認定。這種設計不僅可能讓許多平埔族人被排除在外，更違背了憲法保障原住民族權益的本旨。

平埔族群歷經數百年的殖民壓迫與文化斷裂，如今要重新獲得法律承認，本就面臨諸多挑戰。草案若仍採取如此嚴苛且的認定標準，無異於在傷口上撒鹽，讓轉型正義的實現更加遙遙無期。

總結而言，本文提出以下建議：

一、再斟酌是否採用「文化特徵獨特性」要件。

二、廢除證據適格性的限制，採取證據多元化原則。

三、將民族成員身分認定要件從族群認定中分離，待族群認定後再進行滾動調整。

四、擴大客觀歷史紀錄的範圍，納入各時期的珍貴史料。

※作者為律師，憲法法庭111年憲判字第17號案件西拉雅族人訴訟代理人。

原文連結：https://www.upmedia.mg/tw/commentary/commentary/231404